27年的岁月流逝,让当年意气风发的年轻学者成了花甲老者,也让当时参与起草《电信法》草案的专家将满头浓密黑发熬成了斑驳银丝!但即便如此,他们仍然没能看到《电信法》能够出台的迹象.
27年的预热,对于一部监管行业的法律已经太久太久!一部法律的出台,为何要经历如此马拉松式的漫长历程?是行政不作为还是利益纠葛所致,它究竟触动了谁的神经?难产的背后,又隐藏着哪些说不出的秘密?
第一章 苦等27载
一部法律,让人等待27年,至今还没有问世,只因它被人们赋予了太多的内涵!
《电信法》不仅涉及和协调电信管理部门与相关主管部门、电信管理部门与电信企业、电信企业与电信企业、电信企业与电信用户之间的关系,还要解决市场准入、普遍服务、电信监管、行业垄断等问题,如此百科全书般的法律,其复杂程度已远远超出人们的想象.
难产成为必然!
漫长的孕育
工作展开得越早,并不意味着就能越快做好!《电信法》就是一个例子.
1980年, 《电信法》开始起草,但直到1993年,《电信法》起草工作才开始列入第八届全国人大立法规划,并在1998年列入第九届全国人大常委会立法规划,成为第一类立法项目.
但如此漫长的 “长跑”,却没有产生一个阶段性的成果,不能不说是一个巨大的遗憾.
在久等无消息的情势之下,信产部在 2000年9月出台了被称为“小电信法”的《中华人民共和国电信条例》.但可惜的是,这部“小电信法”只是一部行政法规.“它的不足是很明显的.”原对外贸易经济合作部条约法律司的王洋认为,作为一部行政法规,在和其他法律发生冲突时便要让步,难以规范一个行业的市场行为.
也许是认识到了其中的缺陷,《电信法》在2001年开始加快立法程序.当年4月,《电信法》起草领导小组、工作小组和专家咨询委员会成立.信产部部长王旭东任起草小组组长,信产部副部长奚国华任副组长,信产部前任部长吴基传为顾问,其他8名成员均是信产部的高层人物.随着这些实权人物的参与,加快了《电信法》起草工作进程,也促使《电信法》被列入2003年第十届全国人大常委会的立法规划.
2004年6月中旬,信产部召开第6次部务会.在这次会议上,审议通过了《电信法》(送审稿),并提请国务院审议.努力没有白费!2005年12月28日,全国人大常委会委员长会议公布了《全国人大常委会2006年立法计划》,其中难产25年的《电信法》终于进入初次审议法律草案名单,预示着2006年《电信法》的出台露出了一丝曙光.
但这并不是胜利来临前的曙光!当时间跨入2007年的时候,《电信法》的审议再度被搁置起来!信息产业部政策法规司法规处处长李长喜对本刊透露,目前《电信法(草案)》仍在国务院法制办文件柜中静静等待专家评议.
在这样的背景下,《电信法》的立法工作又陷入了悄无声息的僵局!
初露规模
经过多年的酝酿和筹划,《电信法》终于初露规模!
2003年10月29日,《电信法(草案)》的框架终于搭建完毕,起草工作小组向部分电信法立法起草专家咨询委员会通报了立法情况.专家咨询委员会共有28个专家委员,主要由电信技术专家、法学家、经济学家组成,还有一部分是信产部相关部门的官员,没有其他相关部门的官员参加.
《电信法》草案的法律结构如何?相应的规定能否解决当前电信产业的问题?虽然至今不为外界所知,但电信法立法专家余晖向媒体透露,这次专家通报会,是信产部第2次向咨询委员会征求意见.应该说,第二稿与《电信法》起草工作小组2001年形成的第一稿相比,有了很大改进!
两年前的第一稿,比较突出的问题是法律结构明显不够完善和平衡,诸如三网融合、监管体系等重大问题没有涉及,而无线电管理的内容占了很大的篇幅.而这次草案最大的进步,体现在对互联互通、监管体制、普遍服务以及对电信资费价格的分类和决定程序等都有了比较明确的规定,使这部法律的结构相对完善.
对当时的情形,余晖介绍说,《电信法(草稿)》共分为14章,第2到第12章,分别为电信业务许可、电信网间互联、电信资源、电信资费、用户权益保护、电信普遍服务、电信规划与建设、电信业无线电管理、电信标准与电信设备进网、网络与信息安全、电信监管机构.
在这份草案中,主要调整了两大方面的4种关系:电信管制部门与相关主管部门的关系、电信管制部门与电信企业之间的关系,这两种属于行政法律关系,是电信管制法调整的范围,也是各国电信立法的重点;电信企业之间的关系、电信企业与用户之间的关系,这后两种关系属于民事法律关系,是民商法调整的范围.
在完成草案的第2次修改后,信产部再次在2004年5月于北京召开了《电信法》立法工作会.据了解,这次会议在昌平区的长陵宾馆召开,主持人是刚刚被国务院任命不久的信产部副部长蒋耀平(原信产部政策法规司司长),参加会议的人员则为来自全国各省、直辖市的通信管理局局长及政策法规处处长.这是信产部在管理层面召开的关于《电信法》的最后一次征集意见的会议.
这次会议和前几次立法工作会议一样,具体会议内容同样不为外界所知.本刊记者从知情人士口中还是得知了信产部提交给国务院的《中华人民共和国电信法》(送审稿)(以下简称送审稿)的一些内容.
据了解,送审稿共15章190条,框架性文件基本成型.送审稿从总体上反映了我国电信基本政策的要求、电信管理和发展的实践,是一部集中了各方面智慧,构筑电信法律体系、能基本实现电信立法目的的法律.
可惜的是,送审稿提交上去后,至今仍无下文!
[Page]第二章 难产背后的纠葛制度的变革,总会涉及改变权力和财富的现有分配格局!
有专家尖锐地指出,《电信法》难产的最大阻力就在于此.因为牵涉到权力和财富的重新分配,不仅使《电信法》的起草时间远远超出一部正常法律所需的起草时间,也使得这个话题在业界变得十分敏感,讳莫如深.
《电信法》的制订,到底遭遇到了多少中国式的难题?
躲不开的程序难题
信产部完成了送审稿的工作,但并不意味着事情就可以得到解决!繁琐的程序阻碍了它的进一步发展.
据中华人民共和国《立法法》的要求,立法有很多种方式.第一种是由国务院行政部门立法,叫做行政立法;第二种是由国务院委托主管部门立法,这叫委任立法;还有一种是立法部门自己组织班子立法.
熟悉内情的电信专家介绍说,《电信法》属于委任立法,信产部只能确保把草案及时交上去.根据立法委的要求,信产部起草完草稿,征求完意见,就要交到国务院法制办,进入行政审查程序.国务院法制办再进入下一道程序,征求意见,对重点问题进行协商.
根据立法计划,《电信法》在2004年6月之前完成了相关起草工作,6月或8月提交全国人大常委会讨论,再提交给全国人大的法制工作委员会审议.假如《电信法》中涉及科技工作,可能还要征求全国人大教科文卫委员会的意见,最后才由人大常委会正式讨论,或者提交到全国人民代表大会去讨论.如果全国人大认为争议不是很大,就可以在人大常委会上讨论通过.如果要全体人大代表审议,就会在每年3月份召开的全国人大会上讨论和表决.
业界讨论《电信法》出台的时间表,信产部真正能够决定的只是前面一段时间.在这个问题上,信产部只能控制什么时候能交上去.到现在为止,《电信法》(草案)已全部征求完国务院42个组成部门的意见,信产部党组已批准通过,之后的事情已经不在信产部掌控之中.
但最终,这部被全国人大认定为“条件成熟时安排审议的法律草案”,历经了长达27年的漫长讨论、争论、辩论,至今也没有等到“条件成熟”的一天,只好束之高阁.
复杂的利益纠葛
业内人士认为,20多年出不了一部《电信法》,并不是中国电信业不需要这部法律,也不是政府不想,实在是牵涉的方面太多,利益关系太复杂所致.
早在2001年9月27日《电信管理条例》出台之时,信产部和广电总局就为“电信”的定义有过一番争论.有人认为,要解决《电信法》出台问题,主要在于两个部门间的利益协调.而广电和电信的矛盾和积怨,从上世纪90年代就已经开始.
当时,广电总局旗下的各地广电,纷纷在传统的有线电视业务之外,从事宽带接入等电信业务,以解决当时先进的有线电视网络仅能传播几十套电视节目的带宽浪费问题.但由于宽带是电信的传统业务,广电部门此举迅速引发了电信的不满,当时的中国电信为此上诉国家有关主管部门.
当时的国家计委为缓解矛盾,特意下发文件禁止两大行业相互渗透,在不允许电信部门经营广播电视业务的同时,也明确广电网络不得经营电信业务.此后,电信的宽带业务蒸蒸日上,而广电不得不退出了这一拥有巨大利润的市场.
现在,广电、电信两大主管部门争论的焦点是手机电视以及IPTV的定位问题.广电部门认为,手机电视被称为继电视、广播、报纸和网络之后的第5媒体,手机电视是新媒体,不是电信的增值业务,应当属于广电管辖的范围.对此,信产部副部长娄勤俭则反驳,“在手机上看电视,你说它是属于电视业务还是电信业务?”两大部门之间的争执,直接导致了电信产业发展的复杂局面,并诱发了轰动一时的“叫停泉州 IPTV业务”等多起事件.
针对广电与电信部门之间利益纠葛的复杂性,中国电信总工程师韦乐平这样评价:“ 广电、电信融合的问题,从十五大提出来,到现在过去了10年,写进党中央文件的东西到现在还没有实现!”
其实,不光信产部与广电总局有争论,伴随电信立法而产生的权力再次分配,还牵涉到其他很多部门的利益.如国家发改委的投资审批权和价格管理权;反不正当竞争和反垄断则涉及到国家工商行政管理总局和未来的反垄断法的管辖范围;国有资产的管理问题、外资进入的审批问题,则牵涉到国资委和商务部.行业监管权利益分配的横向调整异常复杂.
电信专家指出,信产部目前管理的是电子工业、电信设备和电信服务产业,前两类产业都属于竞争性产业,没有必要进行诸如准入、价格等方面的监管,所谓的产业发展规划和产业政策,也属于发改委职能范围.因此,在电信监管机构独立出来直属国务院之后,就完全可以承担监管的功能.按照国际惯例,电信标准不应该由政府来做,可以移交给相关的行业协会.当然,电信监管机构也不应该将其揽过来.
目前的电信监管局只是信产部的一个内设机构.一旦《电信法》出台,便会产生一个独立的电信监管委员会,它将成为我国第一个因法而设的监管机构.
电信立法,牵涉利益较深的还有各大运营商.据知情人士透露,在《电信法》征求意见过程中,各运营商的反应无一例外地都完全从自己的利益角度考虑:中国移动坚决反对《电信法》向弱势运营商倾斜,要求一视同仁;联通则要求对弱小运营商予以保护,铁通最希望的是开通新业务,网通和电信则希望获得全业务经营牌照.有人戏谑地说,得出台不同版本的《电信法》,才能满足不同运营商的基本需求!
而运营商对立法程序也颇多微词,认为《电信法》涉及的主要是运营商的利益,但现在运营商的声音太弱.“2004年10月,信产部曾让各运营商对《电信法》提出修改意见,但只给了两三个星期时间.《电信法》修订过程中专家的意见过多,听取运营商的呼声太少.”
一位法律界权威人士幽默地说,一部法律一旦关系到监管部门的权力重新分配以及几大行业垄断巨头的切身利益,它的问世就注定会变得异乎寻常的漫长起来.
心态存在问题
一位参与讨论过《电信法》的相关人士对《IT时代周刊》透露,现在大家对于《电信法》的心情都极其矛盾,因为现在电信领域的问题太多了,而大家对《电信法》的期望几乎到了苛求的地步,希望它能“包治百病”.
很显然,这一心态也成为《电信法》迟迟不能出台的重要原因.
由于缺乏法律管制,导致运营商之间“砍电缆”等恶性事件频频发生.据了解,在信产部多次专门针对“互联互通”的通报会上,无论是出台管理办法,还是严惩措施都效果不佳,恶性事件屡禁不止.从1998年开始,上报信产部的“互联互通”恶性案件已达 540起,至少影响到1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失.
矛盾越多,博弈各方就越想制定出一项“大而全”的《电信法》.一家运营商的部门经理私下对本刊记者说,《电信法》迟迟推不出来有两个问题.一是观念问题,每当电信产业内出现难以解决的矛盾,最后都会归结成一句话,“需要加紧《电信法》的起草工作,以便对行业进行规范管理和责任划定”,结果是,老想通过制定《电信法》来管理,为管理而制定这部法律;二是对垄断争议的倾向性问题,《电信法》是倾向于全面开放运营商之间的平等竞争还是倾向于对弱小运营商倾斜,这也存在很大的争议.
实际上,越不能解决这些问题,《电信法》就越出不来,而问题越来越多,导致对它的期望值也就越来越高. “运营商与用户的关系不难确定,主要症结在于《电信法》将对各运营商的利益如何再分配.”中国人民大学商学院刘刚说,《电信法》应该是中国电信改革的一个标志,业界最关注的,一是《电信法》“管什么”;二是“谁来管”.
在“管什么”的问题上,信产部副部长蒋耀平透露,《电信法》的指导原则是“打破垄断、公平竞争、优化配置、加强监管”.而另一个关键问题是“谁来管”.现在频繁出现的互联互通、资费大战等现象,都是因为多次改革后、电信监管无法可依而造成的软弱无力.而且,敏感的是,这还牵涉到信产部的行政改革等问题.
看过《电信法》(草案)的人士透露,《电信法》提出,今后要成立互联互通争议行政裁决委员会,对于互联互通问题的行政裁决必须在45天内解决,特殊情况下90天.但是原则上,建议遇到互联互通问题前,任何一方都可以向通信专家委员会申请调停,调停无效再进入行政裁决阶段.
据悉,这也是信产部在仔细研究国外《电信法》后得出的结果.
[Page] 第三章 还需要等待多久?《电信法》的重要作用毋庸置疑,但它也不是灵丹妙药,解决不好反而会出大问题.因此关键还在于在下列范围把握适度的准则:出台的时间和时机、涵盖的内容和范围、涉及的准则和方法.在是与非的拿捏之间,方能充分体现出法律制定者的眼光和才智.
在此高难度的情况下,《电信法》何时出台仍让人看不到答案!
有规矩才能成方圆
“《电信法》难出台的最主要原因是条件不成熟,各方的观点还没有协调好.这包括消费者与运营商之间、政府各有关部门之间的方方面面.但是一部法律的出台,必须要社会各方面的观点基本一致才行.”北京邮电大学信息产业政策与发展研究所教授、《电信法》起草专家咨询委员会委员阚凯力在接受《IT时代周刊》记者采访时说,“在目前情况下,还需要一定时间继续协调,甚至需要再经过一段时间的实践和发展,才能使观点逐步一致起来.”
阚凯力认为,我国《电信法》的制定并不算慢.虽然我国从1980年就提出要起草《电信法》,但当时还处在计划经济体制下,电信产业还处于国家垄断的局面.可以说,如果当时就要制定成型的电信法律、法规,肯定是以维护垄断利益为主要目的.这样只会对以后的电信竞争、市场开放等起到阻碍作用.
在电信法出台的关键问题上,可以说世界各国都慢.以美国为例,从1984年分拆AT＆T开始,美国进行了电信体制改革;1996年制定了《电信法》,但现在看,他们也遇到了诸如竞争、监管等许多问题.在2003年,美国FCC对电信法规则又作出调整,以适应通信环境的新变化.
而在日本,《电信事业法》作为最重要的电信法律,自1984年出台后也经历了多次修改,以适应电信市场的需要.1997年增加互联互通基本规则,同时取消外商投资限制.2001年的法律变更推进了国内倡导的信息技术革命.2002年通过提交新竞争框架,更充分体现了其以用户利益最大化、促进公平竞争为管制原则,从而转变了管制思路.
可见,电信体制改革,法律、规范的确立是一个长期的过程.
但与发达国家如美国、德国相比,他们是先有法律,再依照法律对电信市场进行管理.而我国电信市场的反垄断却基本沿袭先改革、后立法的传统.由于立法的滞后、整体性法律架构的缺乏,产生了无法可依、有法难依的问题,企业各自为战、市场秩序混乱等情况时有发生.立法的目的是为了社会的“制度和谐”,而这种“制度不和谐”状态长期存在,无疑影响了我国电信市场的健康发展.
诺贝尔经济学奖得主、制度经济学家诺思曾说:“对经济因素起决定作用的是制度因素,而不是技术因素.”显然,体制因素是《电信法》难产的主要症结.要再续我国电信产业的辉煌,一部好的《电信法》应该尽早出台.而《电信法》的瓜熟蒂落则有赖于体制改革的先行.
借鉴是出路
任何法规的修改和新政策的颁布都会对一些既得利益者造成影响,但是总会有适合的角度和办法做到尽量公平.
广东经纶律师事务所律师蔡海宁,曾经作为全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任对《电信法》送审稿提出了修订意见,他以美国独立的电信监管机构联邦通信委员会(FCC)为例,建议我国也建立独立的电信监管部门,并先由《电信法》提供完整的电信监管法律体系,明确该部门的行政职能和执法依据.
“缺乏法律授权的监管机构既不能有效解决电信行业内部存在的深层次矛盾,又不能对自己的监管行为承担相应的责任,《电信法》的出台宜早不宜迟.”信产部电信研究院政策研究所法制监管部副主任续俊旗强调.
在我国,同样是利益纷繁复杂的金融业,证监会和银监会的运作就给电信业提供了一面可以借鉴的“宝镜”.
在证券领域,我国实行了一种发审委制度,即股票发行审核委员会.依照1999年9月发布实施的《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例》规定,发审委依照法定条件审核股票发行申请,以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见.证监会则根据发审委提出的审核意见,依照法定条件核准股票发行申请.这使得发审委对提出上市申请的企业能否上市拥有决定性的权力.这一制度实施后,发审委在企业申请发行上市审核过程中,较好地起到了专业把关和分散审核风险的作用.
中国社会科学院宪法与行政法研究室主任周汉华曾参与了信产部2003年10月形成的《电信法》草案讨论.他认为,在电信法的互联互通监管方式上,可以借鉴类似的监管形式.为保证互联互通争议诉诸电信监管部门以后处理过程与结果的客观性、公正性与公开性,也为了更好地发挥专家的作用,他建议电信法在现行的专家公开论证制度的基础上,建立独立的专家初步裁决制度,使专家裁决具有更大的法律效力.
电信监管机构在接到申请裁决请求后,随机抽取并邀请电信技术、经济、法律方面的专家进行初步裁决,并根据初步裁决意见对争议作出最终裁决.专家裁决制度的具体程序,由电信监管机构另行制定.电信监管机构最终裁决改变初步裁决的,应当说明理由.
2007年6月27日,在湖北召开的《电信法》立法座谈会上,信产部前任部长吴基传再次呼吁尽快出台电信法,改变行业垄断的状况,为我国电信的健康持续发展创造一个规范的社会环境.然而,深陷一个又一个中国式利益漩涡的《电信法》,何时才能瓜熟蒂落,留给人们的仍然是无尽的想象空间.
